重庆版“程勇”销售印度版抗癌药，因情节轻微未见危害二审改判免予刑罚 办案法官:坚持法理情结合
在重庆市第五届人民代表大会第二次会议上，重庆市高级人民法院院长杨临萍作工作报告时提到，重庆市五中法院对销售印度版抗癌药"易瑞沙"的被告人，依法免予刑事处罚”。
杨临萍在报告中提到的“易瑞沙”被告人，就是重庆版“程勇”——贺某、李某。最终，二审法院根据贺某、李某的犯罪情节和社会危害程度，对其免予刑事处罚，违法所得予以追缴，上缴国库。
私售抗癌药获利
一审法院判有罪
2015年至2016年9月，李某在广州市以人民币400元/盒的价格从他人处购买“吉非替尼片”（即印度版“易瑞沙”）后，以500元/盒销售给贺某，贺某又以1300元/盒的价格销售给他人。李某还将“吉非替尼片”以快递的方式寄送给购买者。
两人先后6次向重庆市九龙坡区居民朱某销售“吉非替尼片”共计70盒。
李某销售金额为人民币3.5万多元，获利人民币7000多元；贺某销售金额为人民币9.1万多元，获利人民币5.6万多元。
2016年9月9日，民警在重庆市新桥医院将朱某抓获，并从其身上查获“吉非替尼片”5盒。后朱某的男友将朱某从贺某处购得的10盒“吉非替尼片”上交公安机关。
经重庆市食品药品监督管理局认定，“吉非替尼片”未经批准进口，应按假药论处。
当天，贺某、李某因涉嫌犯销售假药罪被抓获，同日被刑事拘留，同年10月15日被取保候审。
一审法院在审理贺某、李某犯销售假药罪一案时认为，被告人贺某、李某在明知“吉非替尼片”未获得国家食品药品监督管理局批准进口，应按照假药认定的情况下，仍然销售给他人，其行为已构成销售假药罪，依法应予处罚。贺某、李某到案后均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。贺某归案后协助司法机关抓捕同案犯李某，有立功表现，依法可从轻处罚。
因此，一审法院作出判决：被告人贺某犯销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币11.2万元；被告人李某犯销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币1.4万元；对被告人贺某的违法所得5.6万元、被告人李某违法所得7000元予以追缴；禁止被告人贺某、李某在缓刑考验期限内从事生产、销售药品及相关活动。
被告人贺某、李某不服判决，上诉至重庆市第五中级人民法院。
原审被告人贺某上诉提出，他销售的印度版“易瑞沙”不但疗效好，且价格低廉，并且能延续病人的生命，减轻病人的痛苦，对社会有益。请求二审法院改判免予刑事处罚。
原审被告人李某上诉提出，癌症病人选择印度产的药物，降低了病人的费用，其销售的“易瑞沙”未造成他人伤害后果或延误治疗，属于情节显著轻微，危害不大。请求二审法院依法改判免予刑事处罚。
情节轻微未见危害
二审改判免予刑罚
检察机关认为，原审判决认定上诉人贺某、李某犯销售假药罪的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。因现无证据证明贺某、李某销售的药物对病人有疗效。贺某、李某的上诉理由均不能成立，建议重庆市五中院驳回上诉，维持原判。
重庆五中院认为，上诉人贺某、李某明知印度版“易瑞沙”未经国家批准进口，依法应以假药论，仍将其销售给他人，其行为已构成销售假药罪。
但鉴于贺某、李某销售的印度版“易瑞沙”具备药品的主要基本特征，现无证据证明造成他人伤害后果或者延误诊治，贺某到案后又协助公安机关抓获同案人李某，有立功表现，李某获利较少，二人均属情节轻微，不需要判处刑罚，可免予刑事处罚。
原审判决认定贺某、李某犯销售假药罪的事实清楚，审判程序合法，但对二人的处罚不当，根据贺某、李某的犯罪情节和社会危害程度，重庆五中院依法予以改判：一、撤销一审法院此前就此案作出的刑事判决；二、上诉人贺某犯销售假药罪，免予刑事处罚，违法所得56000元予以追缴，上缴国库；三、上诉人李某犯销售假药罪，免予刑事处罚，违法所得7000元予以追缴，上缴国库。此判决为终审判决。
运用好自由裁量权
寻求法律实质正义
此案二审承办法官卢俊莲称，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项规定，必须批准而未经批准生产、进口，或者必须检验而未经检验即销售的药品，以假药论处。因此这类药品为法律拟制的“假药”。
“但本案中这类销售未经进口许可但具有治疗作用药品的行为，与我们平常处理的假药案又不完全相同，简言之就是"假药不假"。”卢俊莲说。
经有关部门鉴定，本案被告人销售的仿制药品与正版药疗效一致，能够延续病人的生命，对患者减轻经济压力及维持生命是有益的。
“本案中销售药品的被告人在刑法上属于法定犯，重点在于违反了国家的药品管理秩序。”卢俊莲说，“这时，我们面对的实际上就是"法"与"理"两者之间的抉择。”
西南政法大学刑法学博士刁雪云称，根据刑法第37条规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。就本案而言，被告人虽然未经许可贩卖进口药品，但此药品“具备药品的主要基本特征，现无证据证明造成他人伤害后果或者延误诊治”，并且贺某有立功情节，李某获利较少，综合来看，两名被告人都符合犯罪情节轻微、不需要判处刑罚的条件。
尽管本案被告人最终均被免予刑事处罚，但刁雪云认为，鉴于本案被告人在药品转手过程中获利，因此其行为构成“销售”假药。因此，司法机关最终认定本案只是免予刑事处罚，但其性质仍然构成犯罪。
卢俊莲坦言，现实生活中的个案总会有不同，法官在适用法律时，若不考虑社会效果、僵硬地套用法条，甚至机械裁判，本质上都会违背公正和平等的基本法律精神。裁判结果应当积极寻求法律的实质正义，这就需要法官运用自由裁量权，在可预测的范围内，对案件作出合理、合法、合乎社会伦理的裁判。（法日）
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